混合共同担保中追偿权的再辨析

作者简介：王博洋，本科毕业于云南警官学院，现就读于云南民族大学法律（法学）专业。

摘要：混合共同担保人之间是否享有追偿权，理论界和实务中都存在较大分歧。本文着重就肯定说的不足和否定说的合理性展开论证，认为肯定说突破了意思自治、合同相对性且违背了当事人预期；相较之下，认定混合共同担保人之间不享有追偿权不存在障碍，且未违反公平原则，也不存在道德风险，立法上应当对否定说予以采纳。

关键词：混合共同担保 追偿权 意思自治 当事人预期

一、现行法律规定及存在的问题

混合共同担保指在同一债权上既有人的担保也有物的担保①。关于混合共同担保中的追偿权，《担保法司法解释》第38条第1款、《物权法》第176条、《民法典》第392条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第13、14条。《担保法司法解释》明确肯定了担保人之间的追偿权，即某一担保人在承担了担保责任后，既可以向债务人追偿，也可以向其他担保人追偿，但该条并未明确如何追偿以及追偿多少的问题；《物权法》和《民法典》保留了担保人可以向债务人追偿的规定，对能否向其他担保人追偿并未明确；《民法典担保制度解释》原则上否定了担保人之间的追偿权。

对上述法律规定的理解不同，导致了在司法实务中存在着同法不同解、类案不同判的问题：有些法院认为物权法的规定存在漏洞，仍应适用担保法司法解释的规定，据此肯定了担保人之间的追偿权②；另一些法院则认为担保法司法解释的规定与物权法规定存在冲突和不一致的情形，依照物权法第178条，排除了担保法司法解释的适用，因此否定了担保人之间的追偿权③。理论上，在判断混合共同担保人之间是否享有法定追偿权时，因受到意思自治原则、公平原则、当事人预期、效率原则和道德风险等诸多因素的影响，存在肯定说与否定说之争。

二、有无追偿权之学理分析

如上所述，对是否应当承认混合共同担保人之间的追偿权，存在着两种观点。肯定说的理论基础又分为以下几种：

第一种是连带责任理论，认为数个担保人所负担的是同一层次的债务且各担保人之间的关系符合连带债务的成立要件，故可以形成连带债务，担保份额应当按照担保人的人数平均分担④。

第二种是基于公平原则肯定担保人之间的追偿权，认为在混合共同担保中，保证人与物上保证人的地位是平等的，而债权人对请求哪个担保人承担担保责任以实现其债权享有任意选择权。此种情况下，不承认担保人之间的追偿权会与人们朴素的法情感和公平原则相悖。据此，该观点进一步认为担保人之间应当按照比例来分配担保责任⑤。

第三种是代位权理论，认为某一担保人承担了担保责任后，在其所清偿的额度内，担保人继受了债权人的债权及其附属权利，由此而享有代位权⑥。

以上理论均有其不足之处，不可被立法所采纳。

首先，不可采纳连带责任理论的原因有三：

一是连带责任来源于法律规定或者是当事人约定，而在混合共同担保中，担保人之间不存在使其承担连带责任的一种共同关系抑或是“纽带”，其与合伙人之间、共有人之间、共同侵权行为人之间的关系存在着本质区别。

二是在连带债务中，各债务人对债务的全部均应负担清偿义务，而在混合共同担保的情形下，物上保证人仅以担保物的价值为限承担担保责任。如果其所应当清偿的债权超出该担保物的价值，物上保证人对超出的部分并不负责。

三是连带债务中各债务人的给付具有同一性。反观混合共同担保，保证人与物上保证人的“给付”不具有同一性，保证人所负担的是基于保证合同所产生的债务，保证人与债权人之间是一种债权债务法律关系，物上保证人虽也与债权人签订了担保合同，但实质上其与债权人之间是一种物权法律关系，债权人的诸多请求权在性质上均为物上请求权而非债务履行请求权。

此外，担保份额也不应当按照人数平均分担，因为若在实践中统一采用此种方法，将会导致部分担保人所承担的最终责任超过其所应当承担的份额，例如甲欠乙100万，丙提供质押担保10万，丁提供保证担保100万，后甲无力清偿到期债务，丁承担了保证责任100万。在按人数平均分担的情形下，丙最终需要承担50万，这显然是极为不合理的。

其次，对于第二种观点，有以下两点值得商榷：

第一，不承认担保人之间的追偿权是否与人保物保地位平等、债权人享有任意选择权之间存在冲突？规定人保与物保地位平等是为了纠正《担保法》第28条所强制规定的债权人必须先实现担保物权，若仍未实现此项权利方能请求保证人承担责任的情形。在混合共同担保的情形下，债权人所享有的任意选择权是基于其与每个担保人之间的约定而产生的，债权人是否请求某一担保人承担、请求谁去承担担保责任，这是债权人基于每个担保合同所享有的权利，法律和他人都无权干涉。况且，认可担保人之间的追偿权不仅将担保责任从一种基于约定而产生的责任改变为法定责任，也必将在实践中一定程度地剥夺债权人的选择权和放弃权。因此，担保人之间不享有追偿权、人保与物保地位平等、债权人的任意选择权三者之间不存在任何冲突。

第二，是否应当按比例分担担保责任？在一般情况下，担保人和债权人签订担保合同，该担保人与其他担保人之间是不存在任何联系或意思联络的，即使其知道该债权上仍有其他担保。所以，他承担责任的预期为：债务人先承担，在债务人不能履行的情况下，自己或者其他担保人将承担担保责任。而在按比例分担时，承担责任的方式则变成了由债务人承担，债务人若无力承担，则自己和其他担保人承担担保责任。这相当于在担保人之间树立了共同责任，一定程度上加大了某一担保人的风险，承担担保责任由一种概率性事件转变为必然承担，违背了担保人的预期。另外需要强调的是，在某一担保人承担担保责任后，请求其他担保人分担损失时，虽然该请求内容不会超过其他担保人订立合同时所预见的可能遭受的损失，但是由于担保人之间原则上没有任何法律关系，仅以分担风险为由肯定追偿权不具有正当性。

第三，关于代位权，我国立法上采取了严格的限制条件，在混合共同担保的情形下，显然不存在这种法律关系。某一担保人承担了担保责任后，债权人的债权得以实现，主债权债务关系在相应额度内便随之消灭，附属于其上的担保物权和保证债权等从权利也随之消灭，不存在承担了责任的担保人代债权人之位向债务人或者其他担保人求偿的情形。担保人在承担责任后，与债务人之间形成的是一种不当得利关系或者委托合同关系。

三、混合共同担保人之间不应享有追偿权

（一）符合民法中的意思自治原则

以担保发生的原因为标准，可将担保的方式分为法定担保和约定担保。根据现行法律规定，除留置权属于法定担保外，大多属于约定担保；再看物权法第176条规定，其也将当事人的约定置于最优先的地位。由此可见，担保关系的设立应当以当事人，即债权人和担保人的意思为基础。在混合共同担保的情形下，除另有约定，各担保人之间不存在任何法律关系，也缺乏相互提供担保的意思表示，故承认相互追偿权缺乏法律基础。是否享有追偿权仅涉及担保人内部利益的划分而并不体现公共利益，没有必要以牺牲私法自治为代价，对混合共同担保人之间的追偿权给予特殊优待。反观肯定说，其实质是强行在担保人之间设定相互担保，这意味着没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，这显然违背了担保人的初衷且突破了合同相对性。

（二）符合当事人预期和公平原则

每个担保人作为完全民事行为能力人，在为债务人提供担保时，应当充分预见到自己所面临的风险，即在债务人不履行到期债务或者发生约定的实现担保物权的情形时，自己将承担担保责任且只能向债务人追偿。担保人作出了承诺，就应当为自己的承诺负责，此符合自己责任原则。担保人如需分散这种风险，完全可以与其他担保人进行约定或者要求债务人提供反担保。例如甲先为某债务提供了抵押，乙在与债权人签订保证合同时完全可以约定：只有当债权人就债务人财产和甲提供的抵押物均受偿后仍不能实现债权的，自己才应承担保证责任。更何况在实践中大多数担保人和债权人、债务人之间是存在着某种利益关联或内在联系的，法律只需要尽可能地去尊重、保护当事人的这种预期和意思就是公平的，没有必要强制将风险分配给每一位担保人。

（三）采否定说不存在道德风险

肯定说的另一理由是可能存在某一担保人受让债权，从而达到避免自己承担担保责任，并向债务人和其他担保人求偿以实现债权的目的，其中可能存在道德风险。其实，这种行为并不需要法律去特别干涉。此种情况下，担保人的行为并没有增加债务人或者其他担保人的负担，也并未害及他人。担保人如果想要避免此种道德风险，可以通过事前和债权人提前约定或者事后依诚实信用、恶意串通等方式进行抗辩。受让债权本身就存在风险，例如甲为债务人，乙为债权人，丙为抵押人，丁为保证人，若甲有能力清偿，该受让债权的行为是不存在道德风险的；若甲无力承担，丙受让债权后便面临着无法实现债权的可能。设立多个担保本就是债权人为自身考量，担心其债权无法全部实现。丙所受让的债权，该债权的担保人只有丁，存在求偿不能、债权无法实现的风险。因此，担保人在受让债权时也会受多方面因素的影响，核心是受让后债权能否实现。此外还有时间、资金等多种因素。如果担保人意欲通过受让债权以达到避免自己承担担保责任并实现债权的目的，将这种行为看作是一种高智慧的经营可能更为妥当⑦。

四、对《民法典担保制度解释》的思考

《民法典担保制度解释》中的第13条明确规定：原则上，在共同担保中，各担保人之间不享有追偿权；仅在“担保人之间存在约定”和“各担保人在同一份合同书上签字、盖章、按指印”这两种情形下才可以相互追偿。对该条规定的第一种情形本文表示赞同，但对第二种情形存有疑问：

一是在同一份合同书上签字能否认定其中包含了愿意相互追偿或是承担连带共同担保的意思表示？其实，该行为应当认定为担保人仅对债权人表达了愿意提供担保的意思表示。既然已在同一份合同书上签字，若担保人之间存在相互追偿的意思表示，应当作出明确约定，而不应仅通过签字、盖章作出认定。

二是民法典第686条第2款所规定的情形是否会与该条发生冲突？从解释中的第13条和民法典第686条已经可以看出，连带责任必须基于当事人之间的明确约定，仅在同一份合同书上签字应当认定为约定不明，各担保人之间不能相互追偿。

对该解释的第14条存在以下疑问：将担保人受让债权的行为认定为承担担保责任是否合理？如上文所述，法律无需对担保人受让债权的行为强加干涉。即使认定为应当承担担保责任，该规定也有其不合理之处，如：甲欠乙100万，丙提供抵押担保50万，丁提供保证担保50万，后丙以90万的价格受让该债权，在甲无力偿还的情形下，认定丙承担了50万的担保责任的同时也应当允许其请求丁承担保证责任50万。

结论

综上，混合共同担保人之间不应享有追偿权，否定说符合意思自治原则、当事人预期和公平原则。民法是私法，在没有足够正当的理由时不应对当事人之间的关系强加干涉。实践中，法院应统一裁判思路并不断探索，发现可能存在的问题并及时解决。

①本文所讨论的仅为其中“人的担保”和“第三人提供的物的担保”并存的情形，若无特别说明，各担保人之间不存在任何联系或是意思联络。

②江西省新余市中级人民法院（2018）赣05民终72号判决书、湖北省高级人民法院（2014）鄂民二终字第78号民事判决书。

③江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终3182号判决书、最高人民法院（2015）民一终字第371号民事判决书。

④程啸：《民法典物权编担保物权制度的完善》，《比较法研究》2018年第2期，第60页；《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对<物权法>第176条的理解》，《政治与法律》2014年第6期，第91页。

⑤王利明：《论担保物权的立法构造 民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，《东方法学》2019年第5期，第44页。

⑥温世扬、梅维佳：《混合共同担保之内部追偿权研究》，《学习与实践》2019年第6期，第61页。

⑦崔建远：《混合共同担保人相互间无追偿权论》，《法学研究》2020年第1期，第95页。

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本文责编 ✎ 稻壳豚

本期编辑 ✎ 张睿哲